Une avancée majeure dans le régime canadien de divulgation d’actes répréhensibles dans le secteur public

Suite à des années de bataille judiciaire, qui ont suivi la divulgation d’un acte répréhensible présumé au sein du Service des poursuites pénales du Canada (SPPC), la Cour fédérale a accueilli  le 31 mars 2017 la demande de contrôle judiciaire de l’ancien procureur de la Couronne fédérale, Me Yacine Agnaou, à l’encontre de la décision rendue le 9 novembre 2015 par le Commissaire à l’intégrité du secteur public du Canada (CISPC).

Par cette décision, le Commissaire avait rejeté une deuxième fois la plainte en matière de représailles de l’ancien procureur de la Couronne, déposée initialement le 5 janvier 2013 à l’encontre de quatre hauts dirigeants du SPPC.

La Cour a traité dans son jugement de questions systémiques relativement aux limites du pouvoir discrétionnaire du Commissaire de rejeter les plaintes en matière de représailles sans les soumettre au Tribunal de la protection des fonctionnaires divulgateurs du Canada (Tribunal). L’honorable juge Martineau statuera que, dans cette affaire, la conclusion du CISPC voulant que la plainte en matière de représailles ne devait pas être soumise au Tribunal était déraisonnable.

L’honorable juge Martineau déterminera aussi dans cette affaire que le CISPC a violé l’équité procédurale. La découverte d’éléments de preuve non communiqués au demandeur lors de l’enquête du CISPC a permis de jeter un éclairage important sur la manière dont cet organisme remplissait sa mission.

Au terme de son jugement, la Cour a ordonné au Commissaire de demander au Tribunal d’instruire la plainte de représailles du demandeur et de décider si des représailles ont été exercées à son égard lorsqu’il travaillait au sein du SPPC et, le cas échéant, prendre les mesures de réparation et/ou la prise de sanctions disciplinaires appropriées à l’encontre des personnes identifiées dans la plainte comme étant celles qui auraient exercé les représailles.

Un avocat mais avant tout un citoyen soucieux de l’intérêt public

C’est avec persistance et énormément de persévérance que Me Agnaou, ancien procureur de la Couronne au SPPC, demandeur dans cette affaire a voulu faire entendre sa voix pour l’intérêt public.

Sa bataille judiciaire s’appuyait sur une conviction inébranlable et sincère que ses droits de divulgateur avaient été bafoués et que le régime de protection, mis en place par le gouvernement fédéral pour encourager les fonctionnaires à accomplir leur devoir lorsqu’ils sont en situation de divulguer un acte répréhensible dans le secteur public, est, dans la pratique, inefficace.

Il a toujours été de l’intime conviction de Me Agnaou que la législation sur la protection des divulgateurs est essentielle à la vitalité démocratique de notre pays et possède la nature d’une législation quasi-constitutionnelle.

Le parcours de divulgateur de Me Agnaou montre combien il est inadmissible dans une société fondée sur la primauté du droit de se heurter à autant d’obstacles pour informer le public sur des actes répréhensibles présumés et provoquer des enquêtes pour les établir et identifier tant les auteurs que les responsabilités. 

Il est aberrant de constater que cet avocat de formation a eu besoin de près d’une décennie où il a dû obtenir trois décisions de la Cour fédérale et deux décisions de la Cour d’appel fédérale pour avoir le droit de soumettre son affaire au Tribunal.

Si Me Agnaou  a trouvé les ressources pour aller au bout du parcours et se faire entendre par le Tribunal, de nombreux citoyens, face à de telles difficultés, auraient tout simplement « déclaré forfait ».

Me Agnaou a toujours cru que sa persévérance et la Justice de notre pays prévaudraient. Sauf que les difficultés que cet avocat de formation a dû surmonter illustrent l’immensité de la tâche pour ceux de ses concitoyens qui décident de divulguer des actes répréhensibles présumés dans le secteur public du Canada.

Répartition des juridictions entre le CISPC et le Tribunal de la protection des fonctionnaires divulgateurs

Depuis le 15 avril 2007, il est devenu possible pour un fonctionnaire travaillant dans le secteur public de faire une divulgation protégée visant toute une série d’actes répréhensibles dans le secteur public.

Les divulgations peuvent être effectuées à différents moments et à différents échelons, à savoir à un supérieur hiérarchique ou à l’agent supérieur du ministère ou de l’organisation, à l’interne,  au Commissaire, à l’externe ou  publiquement, dans des circonstances particulières.

Le Commissaire joue donc un rôle fondamental et possède de vastes pouvoirs d’enquête. Il vient de la responsabilité du Commissaire, sur réception d’une plainte de représailles, de référer au Tribunal de la protection des fonctionnaires divulgateurs s’il est d’avis, sur la base du rapport d’enquête, de déclarer que la plainte est justifiée.

Le Commissaire peut demander au Tribunal de décider si des représailles ont été exercées à l’égard du plaignant et, le cas échéant, soit d’ordonner la prise des mesures de réparation et/ou d’ordonner la prise de sanctions disciplinaires à l’encontre de la personne ou des personnes identifiées dans la plainte comme étant celles qui ont exercé les représailles.

Après plus d’une décennie d’existence, le Tribunal n’avait jamais eu l’occasion de décider sur le fond d’une plainte en matière de représailles.

Aperçu des faits

Le demandeur reproche à son ancien employeur, d’avoir exercé des représailles le 10 septembre 2012 suite à la divulgation protégée qu’il avait faite à ses supérieurs à l’hiver 2009, puis en octobre 2011 au CISPC,  d’un cas grave de mauvaise gestion d’un dossier au sein de son département des crimes économiques.

Selon le demandeur, il s’avérait nécessaire d’intenter des poursuites pénales visant la filiale d’une société multinationale qui avait fait défaut de donner suite aux demandes de renseignements de l’Agence du revenu du Canada. Après analyse du dossier, le demandeur était d’avis d’intenter des poursuites contre cette société. Les supérieurs du demandeur ne partageaient pas le même avis et ont requis la fermeture du dossier. Le demandeur communiqua alors à ses supérieurs son intention de donner suite à cette décision en divulguant ces comportements au Commissaire.

Le Commissaire, Monsieur Mario Dion, se récusera du dossier du fait qu’il connaissait certains dirigeants du SPPC visés par cette affaire et le confiera au Sous-commissaire, Monsieur Joe Friday.

Le 13 septembre 2012, une semaine après la décision du Sous-commissaire de ne pas faire d’enquête au sujet de la divulgation du demandeur concernant la gestion du dossier dont il était question, le SPPC informa le demandeur que le poste pour lequel il s’était qualifié avec sa priorité serait comblé par le biais de reclassification et non par l’intermédiaire du bassin créé.

Pour le demandeur cet acte de représailles est sans l’ombre d’un doute relié à sa divulgation interne de l’hiver 2009 et/ou la divulgation externe du 13 octobre 2011.

Le demandeur a porté plainte au CISPC pour cet acte de représailles en date du 5 janvier 2013. Cette plainte fut en premier lieu refusé par le Sous-commissaire à l’effet qu’elle outrepassait sa compétence. 

La décision de Monsieur Friday a alors fait l’objet d’un premier examen judiciaire. Le 27 janvier 2014, le juge Annis a confirmé la décision du Sous-commissaire qui avait refusé de statuer sur la plainte au motif que celle-ci débordait de sa compétence. Ce jugement fut porté en appel. L’appel sera accueilli par la Cour d’appel fédérale. Le dossier fut alors renvoyé à un enquêteur du CISPC afin d’enquêter sur les allégations de représailles formulées par le demandeur.

Le 9 novembre 2015, Monsieur Friday, promu entre-temps Commissaire, rejette de nouveau la plainte de représailles du demandeur.

Cette décision a fait alors l’objet d’une demande de contrôle judiciaire le 9 décembre 2015 qui fut accueillie le 31 mars 2017 par la l’honorable juge Martineau.

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Extraits du jugement

[1] Il s’agit d’une demande en contrôle judiciaire à l’encontre de la décision rendue le 9 novembre 2015 par Monsieur Joe Friday, le commissaire à l’intégrité du secteur public [commissaire], rejetant la plainte de représailles déposée le 5 janvier 2013 par le demandeur auprès du Commissariat à l’intégrité du secteur public [CISP].

[…] 

[11] En substance, le demandeur reproche à son ancien employeur, le Service des poursuites pénales du Canada [SPPC], d’avoir exercé des représailles le 10 septembre 2012 suite à la divulgation protégée qu’il a faite à ses supérieurs à l’hiver 2009 (interne), puis en octobre 2011 au CISP (externe), « du cas grave de mauvaise gestion ayant trait au Dossier A (c.f. PSIC-2011-D-1422) ».

[12] S’agissant de la mesure de représailles dont il dit avoir été victime, le demandeur mentionne dans sa plainte :

Le 18 juin 2012, je fais valoir auprès du SPCC mon droit de priorité pour combler un des deux postes d’avocat-conseil de niveau LA-2B à son administration centrale. Les deux postes en question avaient été affichés le 15 juin 2012 par la haute direction du ministère, laquelle annonçait avoir décidé de les combler par deux de ses employés qualifiés dans un bassin créé depuis juillet 2009. Or, à cette date, je bénéficiais d’un droit de priorité actif depuis le 1er novembre 2010 qui medonnait une priorité de nomination à partir de ce bassin auquel je m’étais aussi qualifié et qui avait donné lieu à six nominations auparavant (la dernière candidature retenue avant celles en litige ayant été affichée le 17 octobre 2010).

La haute direction du SPPC manœuvra pendant les semaines qui suivront pour usurper l’emploi auquel j’avais pourtant un droit clair. J’avais pour ma part très rapidement compris que les dirigeants du SPPC rechercheront par tous les moyens à m’empêcher d’occuper une fonction dans « leur » organisation en raison de ma divulgation du cas du dossier [A] (c.f. votre dossier PSIC-2011-D-1422). Ainsi, dès le 20 juin 2012, j’alerte la direction des priorités de la Commission de la fonction publique (CFP) dans l’espoir qu’elle protège mes droits. Celle-ci m’avait alors informé que les dirigeants du SPPC avaient été avisés qu’aucune nomination à partir du bassin ne se ferait avant la mienne.

Malheureusement, la direction des priorités de la CFP ne pourra rien faire de plus contre la détermination de la haute direction du SPPC à m’empêcher d’accéder à mon poste. C’est ainsi que, le 13 septembre 2012, le Directeur général des ressources humaines du SPPC m’informe que la décision de combler les deux postes par reclassification et non par l’intermédiaire du bassin était irrévocable et a été prise solidairement par la haute direction du SPPC (i.e. le Directeur des poursuites pénales et ses deux Directeurs adjoints).

[13] Le demandeur précise également dans sa plainte que les personnes suivantes seraient responsables des représailles : Me Brian Saunders, Directeur des poursuites pénales; Me George Dolhai, Directeur adjoint et avocat général principal; Me André A. Morin, Procureur fédéral en chef; et Monsieur Denis Desharnais, Directeur général, Direction générale des ressources humaines. Plus spécifiquement, ces individus auraient procédé à la reclassification des deux postes en question dans le but d’éviter de nommer le demandeur – alors bénéficiaire d’un statut de priorité de nomination – dans l’un de ceux-ci, et ce, parce que le demandeur a fait une divulgation protégée (interne et externe).

III. Enquête menée au sujet de la plainte de représailles

[17] Le 17 février 2015, suite au renvoi du dossier par la Cour d’appel fédérale, un enquêteur du CISP a été désigné en vertu du paragraphe 19.7(1) de la Loi par Monsieur Friday, alors commissaire intérimaire, pour enquêter au sujet des allégations de représailles formulées par le demandeur. Dans la lettre qu’il adresse au demandeur, le commissaire intérimaire précise à ce sujet :

Le Commissariat enquêtera l’allégation qu’une mesure de représailles a été prise à votre égard, le 13 septembre 2012, suite à votre divulgation protégée alléguée faite le 2 avril 2009, conformément à l’article 12 de la Loi. Plus spécifiquement, l’enquête portera sur votre allégation que les gestionnaires du Service des poursuites pénales du Canada (SPPC) identifiés ci‑dessus ont procédé à la reclassification de deux postes, dans le but d’éviter de vous nommer dans un de ces postes, en tant que bénéficiaire de priorité.

[22] Suivant les informations et documents colligés par l’enquêteur, les faits saillants suivants ressortent du dossier.

[23] Initialement, le demandeur travaillait au BRQ à titre de procureur de la Couronne fédérale dans l’équipe des crimes économiques depuis 2003. Or, le 24 janvier 2006, le demandeur se voit attribuer le Dossier A, un dossier de nature fiscale auquel il doit faire des recommandations de poursuite. Plus précisément, le demandeur doit déterminer s’il s’avérait nécessaire d’intenter des poursuites pénales visant la filiale d’une société multinationale qui avait fait défaut de donner suite aux demandes de renseignements de l’Agence du Revenu du Canada [ARC ou le client]. Après analyse du dossier, le demandeur recommande effectivement au client d’intenter des poursuites.

[24 Toutefois, des personnes occupant des postes de gestionnaire au SPPC ne partagent pas le même avis que le demandeur. Aussi, le 4 novembre 2008, le demandeur rencontre l’avocat général du BRQ, de même que la procureure fédérale en chef adjointe. Celle-ci estime qu’il est alors prématuré d’intenter des poursuites puisque la Division générale des appels de l’ARC est saisie d’un avis d’opposition aux nouvelles cotisations émises à l’encontre de la société en question. Cette position est reprise par la nouvelle superviseure du demandeur, après que celui-ci ait demandé un second avis. Malgré tout, le demandeur maintient sa position quant la nécessité d’aller de l’avant avec des poursuites. Le 10 février 2009, il transmet sa recommandation finale à l’avocat général du BRQ. Suivent diverses rencontres avec des membres du BRQ afin de discuter des enjeux de telles poursuites.

[25] Le 4 mars 2009, le demandeur est avisé que le BRQ n’intentera pas de poursuite dans le Dossier A. Devant ce refus, le demandeur annonce qu’il entend en appeler aux supérieurs du SPPC. Le 24 mars 2009, le comité des avocats généraux se réunit et confirme la décision rendue plus tôt. Toutefois, le demandeur ne prend pas part à cette rencontre et ne peut donc pas exposer son point de vue.

[26] Le 1er avril 2009, dans une ultime tentative, le demandeur rencontre une nouvelle fois le procureur en chef, afin de le convaincre de la nécessité de telles poursuites mais en vain, après quoi, il sera dessaisi du Dossier A. À titre d’éléments objectifs de preuve corroborant la divulgation d’actes répréhensibles, le demandeur a produit les courriels envoyés à sa supérieure, Madame Sylvie Boileau, dont le courriel du 2 avril 2009, dans lequel il affirme :

Compte tenu que les intervenants externes ont déjà été avisés de la décision de notre Procureur en chef, je ne peux que réévaluer le caractère opportun de mes démarches visant à faire valoir au Directeur des poursuites pénales que cette décision a été prise contrairement aux politiques de notre organisation et qu’elle dessert l’intérêt public.

Je vais, les prochaines semaines, me concentrer sur mes dossiers actifs et réfléchirai sur les suites à donner à cette grave affaire. Mes décisions seront définies par mes responsabilités de procureur à la Couronne telles qu’elles sont précisées dans nos lois et nos politiques. Le cas échéant, notre Procureur en chef en sera informé par les autorités compétentes.

[Nos soulignements]

[27] Comme on peut le constater, le demandeur menace l’employeur qu’il va aller plus loin et qu’il considère toutes les hypothèses (« les suites à donner à cette grave affaire »), ce qui bien entendu inclut une divulgation au commissaire même si cela n’est pas mentionné expressément dans le courriel du 2 avril 2009. À la suite de cette divulgation, les relations de travail entre le demandeur et ses supérieurs se détériorent rapidement. Le 7 avril 2009, les gestionnaires du demandeur, se disant inquiets pour la santé du demandeur, mettent immédiatement celui-ci en arrêt de travail jusqu’à ce qu’il produise une lettre de médecin affirmant qu’il peut reprendre ses fonctions. En mai 2009, le demandeur dépose trois griefs, quatre plaintes en harcèlement, ainsi qu’une plainte en vertu de l’article 127.1 du Code Canadien du travail, LRC 1985, c L-2, pour contester la validité des mesures prises par l’employeur.

[28] Le 26 juin 2009, un protocole d’entente [l’Entente] pour régler les griefs et les plaintes en question intervient entre les parties. Me Dolhai appose sa signature à titre de représentant de l’employeur. En considération des avantages décrits dans l’Entente, le demandeur s’engage notamment à quitter le SPPC et libérer son bureau le 3 juillet 2009 et à ne pas retourner au SPPC, que ce soit pendant ou à la fin du congé, y inclut pendant la période que durera sa priorité à la Commission de la fonction publique. De plus, il s’engage à ne pas déposer d’autres plaintes, griefs ou tout autre recours découlant des plaintes et griefs énumérés à l’annexe 1 de l’Entente.

[29] En juillet 2009, le demandeur se qualifie dans un bassin pour deux postes d’avocat-conseil pour le SPPC; un concours pour lequel il avait déjà postulé en 2008. Le 18 juin 2012, le demandeur fait valoir son droit de priorité. Le 13 septembre 2012, soit près d’une semaine après la décision du sous-commissaire de ne pas faire d’enquête au sujet de la divulgation du demandeur concernant la gestion du Dossier A, le SPPC informe le demandeur que le poste pour lequel il s’est qualifié avec sa priorité sera comblé par le biais de reclassification et non par l’intermédiaire du bassin créé. Cette décision est irrévocable et prise solidairement par la haute direction du SPPC. Pour le demandeur, cet acte de représailles est clairement relié à la divulgation interne de l’hiver 2009 et/ou la divulgation externe du 13 octobre 2011.

[30] Tel que décrit précédemment, le demandeur portera plainte au CISP pour cet acte de représailles en date du 5 janvier 2013, et suite à la saga judiciaire entourant le premier refus du commissaire de porter cette plainte devant le Tribunal, le dossier est renvoyé au Commissaire qui ordonne la tenue d’une enquête. Aussi, en date du 13 août 2015, le commissaire Friday avise le demandeur que le CISP a complété l’analyse de l’information obtenue au cours de l’enquête et invite le demandeur à lui faire parvenir toute information additionnelle ou commentaires sur le rapport d’enquête préliminaire [REP]. Le 25 août 2015, la même invitation est adressée à l’employeur et aux individus visés par la plainte de représailles.

[31] Au terme de son enquête, l’enquêteur conclut que l’Entente du 26 juin 2009 constitue une fin de non-recevoir aux allégations de représailles formulées dans la plainte du 5 janvier 2013. Puisque « tout lien raisonnablement possible, entre la divulgation alléguée et la mesure de représailles alléguée, a été dissous par l’existence de l’entente et de ses termes », l’enquêteur ne croit pas qu’il y ait des motifs raisonnables de croire que des représailles ont été exercées à l’encontre du demandeur. En conséquence, l’enquêteur recommande le rejet de la plainte.

[32] Le demandeur qui n’est pas d’accord avec la conclusion de l’enquêteur fait part de ses commentaires et soumet des renseignements supplémentaires, tandis que l’employeur et les individus visés par la plainte de représailles ne formulent aucune observation. Les conclusions du REP sont reprises dans le rapport final de l’enquêteur. Après avoir reçu le rapport d’enquête final, le 9 novembre 2015, le commissaire rejette la plainte de représailles.

[…]

V. Enquête menée au sujet de la plainte de représailles

[36] Concurremment à l’institution des présentes procédures, le demandeur a fait une demande d’accès à l’information pour obtenir une copie complète du dossier d’enquête. Quelques jours plus tard, le demandeur reçoit copie du dossier certifié de l’office fédéral. Il apprend alors que l’enquêteur a rencontré Me Kathleen Roussel ainsi que Me Morin dans le cadre de son enquête. Le demandeur en tire aujourd’hui un certain nombre d’arguments.

[37] Selon la lecture du demandeur, Me Morin a déclaré à l’enquêteur qu’il avait conseillé aux responsables du processus de nomination de bien vérifier dans quelle mesure le droit de priorité du demandeur s’appliquait. Me Morin indique également, et ce, à plusieurs reprises, que l’Entente intervenue en 2009 n’avait aucun rapport avec la situation entourant le Dossier A ou même la question de la divulgation. D’autre part, Me Roussel a déclaré que le droit de priorité découle d’une loi statutaire auquel nulle entente ne peut contrevenir. Pire encore, Me Roussel, bien que n’étant pas présente lors de la signature de l’Entente, avait été informée qu’à l’époque de l’Entente, différents avis avaient traité de la question juridique litigieuse, à la base du refus du commissaire de référer la plainte au Tribunal, à savoir si le droit de priorité du demandeur pouvait être limité par une clause de l’Entente, ce qui apparemment avait été répondu par la négative.

[38] Aussi, après avoir écouté le contenu de ces entretiens, il est devenu clair pour le demandeur que la décision du CISP allait complètement à l’encontre de ce que ces deux personnes (qui pourraient être appelées comme témoins devant le Tribunal) ont rapporté à l’enquêteur. Le défendeur, pour sa part, interprète différemment les déclarations en question. Des enregistrements des entrevues et des transcriptions préparées par le demandeur ont été produites à la Cour.