Avis : L'information présentée ci-dessous est de nature générale et est mise à votre disposition sans aucune garantie ni engagement de notre part. Elle ne constitue pas une opinion juridique et n'établit pas de relation avocat-client. Si vous avez besoin de conseils juridiques, veuillez consulter un juriste, avocat ou notaire.
Liste des capsules juridiques
Quelle forme juridique d'entreprise privilégier? Cette décision est très importante, car elle aura un impact majeur sur les obligations et les responsabilités des personnes liées à l'entreprise.
1. L'entreprise individuelle;
2. les sociétés;
3. les compagnies;
4. les coopératives
1. L'entreprise individuelle
L’entreprise individuelle est certainement la plus facile, la plus rapide et la plus simple des formes d’entreprises. N’importe qui peut s’improviser « entrepreneur » et offrir ses services sur-le-champ. La seule obligation à observer, si le nom de votre entreprise ce contient pas vos prénom et nom, est de vous immatriculer auprès du Registraire des entreprises du Québec : un simple formulaire à remplir et des frais de 32 $ à acquitter. Aucun contrat n'est nécessaire.
Cette forme est réservée à un individu. Il supporte personnellement toutes les responsabilités de l’entreprise. L'entreprise individuelle n'est pas une personne morale ni même une personne distincte de l'individu qui l'exploite. Tous les biens et les dettes, autant de l’entreprise que de l’individu, sont confondus. La responsabilité de l'individu est illimitée, c'est-à-dire qu'une dette née de l'exploitation de l'entreprise peut être recouvrée à l'égard de tous les biens de l'individu et non seulement ceux qui concernent l'entreprise.
Sur le plan fiscal, les profits de l’entreprise s'ajoutent aux autres revenus de l'individu. La différence entre un revenu d'emploi et le revenu provenant d'une entreprise est que, dans le premier cas, les déductions sont très limitées et doivent expressément être prévues par les lois fiscales. Dans le cas du revenu d'entreprise, la règle générale veut que les dépenses raisonnables engagées en vue de tirer un revenu de l'entreprise soient déductibles de ce revenu. L'individu qui possède des revenus de sources diverses et qui est déjà imposé au taux marginal maximal verra ses revenus d'entreprise imposés au taux maximal. Par contre, une perte d'entreprise pourra réduire ses revenus d'autres sources. Outre l’aspect fiscal, la responsabilité illimitée de l’individu constitue l’élément majeur à considérer.
2. Société
Les sociétés de personnes regroupent des personnes (physiques ou morales) afin de réaliser une activité dans le but de se partager des bénéfices. Les sociétés sont en nom collectif, en commandite ou en participation. La formation d'une société repose sur une entente contractuelle, sur une volonté commune de s'associer. Mise à part la société en participation, l’immatriculation d’une société est obligatoire auprès du Registraire des entreprises : un simple formulaire à remplir et des frais de 43 $ à acquitter. La société peut choisir un nom autre que celui formé par les noms des associés. La déclaration faite auprès du Registraire est celle qui est opposable aux tiers qui peuvent toutefois tenter de contredire les mentions d'une déclaration par tous moyens.
Une société n’est pas une personne de droit distincte. Elle possède cependant certains droits, notamment la capacité d’ester en justice sous le nom déposé auprès du Registraire. Sur le plan fiscal, les profits sont répartis entre les sociétaires pour inclusion dans leur déclaration fiscale personnelle. La caractéristique importante à considérer demeure la responsabilité illimitée et solidaire des personnes qui la composent envers les dettes de la société y compris celles découlant des engagements des associés à l'égard des activités de la société.
La société de personnes en nom collectif réunit des personnes qui déterminent, entre elles, l’apport de chacun dans la société, leurs rôles ainsi que leur part des profits. La responsabilité à l'égard des dettes est illimitée et solidaire. Les biens personnels des associés peuvent servir à rembourser des créanciers impayés. La confiance entre les associés et la société doit être grande. Les associés devraient signer un contrat écrit. À défaut, le contrat est verbal ce qui causera des problèmes de preuve dans bien des cas (différends, décès, séparation de conjoints). De plus, à défaut de contrat écrit ou de preuve concluante quant à certains aspects de la société, la loi prend le relais et impose sa solution (par ex. : à défaut de détermination dans le contrat, la part de chaque associé dans les profits et pertes est réputée égale entre les associés).
La société en commandite combine des aspects de l’incorporation et de la société en nom collectif. Il existe deux catégories de sociétaires : les commandités et les commanditaires. Les commanditaires pourvoient les fonds. Leur responsabilité est limitée à leur investissement à la condition qu’ils ne jouent aucun rôle actif dans la société. Les commandités gèrent la société et supportent toutes les responsabilités comme pour une société en nom collectif. Les deux groupes de sociétaires participent aux bénéfices. Bien que pouvant être utilisée dans plusieurs circonstances, on voit souvent des sociétés en commandite formées pour la détention et la gestion d'immeubles.
Les principales différences entre la société en participation et la société en nom collectif sont premièrement que cette dernière a un nom tandis que la société en participation n'a pas de nom propre. Celle-ci fonctionne sous le nom des individus qui n'ont alors pas l'obligation de s'immatriculer. En cas de poursuite contre eux pour des activités de la société, les associés ne peuvent exiger que les créanciers poursuivent d'abord la société et fassent vendre ses biens. Les créanciers pourront poursuivre l'un ou l'autre des individus qui pourra être tenu personnellement responsable des dettes de la société. On peut penser, en pratique, que le créancier poursuivra celui des associés qui lui paraîtra être le plus solvable.
La société nominale ou de dépenses n'est pas une véritable société. C'est plutôt une entente contractuelle visant à partager des dépenses communes. Les parties à cette entente visent à exercer leur entreprise de façon individuelle et n'ont pas l'intention de partager leurs revenus.
La société en nom collectif à responsabilité limitée (s.e.n.c.r.l.). Cette société obéit aux règles de la société en nom collectif, mais comme son nom l'indique la responsabilité des associés est limitée. Ces sociétés sont permises pour les membres d'un ordre professionnel visé par le Code des professions (il en existe une quarantaine). L'article 187.14 du Code des professions se lit ainsi :
Il s'agit d'une responsabilité limitée, mais à l'égard des fautes professionnelles seulement. Les associés sont solidairement responsables des autres dettes de la société. Les associés doivent nécessairement conclure un contrat écrit et le nom de la société doit comporter les mots ou l'abréviation « s.e.n.c.r.l. ». Différentes formalités peuvent aussi s'appliquer en raison des exigences de l'ordre professionnel ayant autorité en l'espèce.
3. Les compagnies
La constitution d'une compagnie (incorporation) peut être effectuée en vertu de la loi fédérale (Loi canadienne sur les sociétés par actions) ou de la loi provinciale (Loi sur les compagnies). On peut utiliser indifféremment le mot compagnie ou le mot société pour parler d'une compagnie. La compagnie est une société par actions. La distinction la plus fondamentale entre une société par actions et une société en nom collectif, en commandite ou en participation réside dans le fait que la société par actions est une personne morale distincte de ses actionnaires. Elle obéit aussi à des lois et des règles différentes de celles des sociétés traitées ci-dessus. La délivrance de statuts constitutifs donne « naissance » à une nouvelle personne juridique (une personne morale) qui possède son propre patrimoine ainsi que sa propre responsabilité. La constitution d'une compagnie nécessite des démarches différentes de celles d'une société afin d’être mise en place ainsi que des frais plus importants. Si elle succède à une entreprise individuelle, un roulement fiscal des biens est parfois nécessaire afin que le transfert des biens de l'individu puisse s'effectuer sans impact fiscal de l'individu à la compagnie.
Outre les droits d’incorporation gouvernementaux ( 250 $ et 300 $ pour ceux-ci et généralement des frais additionnels pour l'avocat qui se chargera des démarches), la compagnie doit tenir différents livres et registres concernant sa structure et ses opérations. La compagnie est administrée par un conseil d’administration qui peut nommer des dirigeants. Les actionnaires élisent chaque année les administrateurs et contrôlent ultimement la compagnie.
La compagnie obéit à une fiscalité propre aux compagnies et produit évidemment une déclaration de revenus distincte de celle de ses actionnaires. Les administrateurs de la compagnie possèdent des devoirs et obligations pouvant engager leur responsabilité personnelle dans certaines circonstances. Les principaux avantages sont la limite de responsabilité des propriétaires (actionnaires) ainsi que les taux d’imposition habituellement plus faibles. Alors que le taux marginal pour un individu (fédéral et provincial s'appliquant sur la dernière tranche de revenus dans notre système où l'impôt est progressif) avoisine 50 % , le taux d'impôt supporté par une entreprise admissible à la déduction pour petites entreprises (revenus d'entreprise exploitée activement et plafond de 400 000 $) est d'environ 20 % . On constate alors que pour chaque 100 $ dollars de bénéfice net, l'individu dispose de 50 $ pour réinvestir, mais que la compagnie dispose elle de 80 $. Éventuellement, la différence de 30 $ sera transmise aux individus et taxée mais entretemps la compagnie bénéficie d'un report d'impôt très significatif. Par ailleurs, il n'est pas intéressant fiscalement de s'incorporer afin de percevoir des revenus de biens (loyers, dividendes, intérêts) dans la plupart des cas, car ces revenus ne sont pas considérés être du revenu d'entreprise exploitée activement et sont assujettis à un taux d'impôt équivalent ou supérieur à celui de l'individu.
4. Les coopératives
La coopérative est assez méconnue comme forme d’entreprise. La coopérative est régie principalement par la Loi sur les coopératives. Sa mise en place donne « naissance » à une personne morale distincte de ses membres. Elle nécessite douze fondateurs pour le dépôt de statuts constitutifs auprès du ministère du Développement économique. Un conseil d’administration gère la coopérative et tient un registre de ses décisions, prépare les états financiers et produit les déclarations de revenus. La coopérative possède son patrimoine, ses dettes et ses responsabilités.
Les membres-propriétaires ont habituellement un seul droit de vote chacun sans considération de leur apport respectif; le pouvoir est accordé aux individus plutôt qu’à leur richesse. Les bénéfices tirés de la coopérative par un membre sont habituellement proportionnels à l’utilisation des services de la coopérative par le membre. Les ristournes aux membres permettent le partage des surplus en fin d’année.
Il existe aux Québec des coopératives forestières, financières, d’habitation, de travailleurs, de services funéraires, de consommation et beaucoup d’autres. La plus connue, le Mouvement Desjardins est une immense coopérative de services financiers qui regroupe, entre autres, un ensemble de Caisses populaires. Les Coopératives de développement régional (CDR) soutiennent le démarrage d’entreprises sous forme coopérative.
Mieux vaut vous assurer de choisir la forme juridique la plus appropriée à votre situation afin d'optimiser les avantages possibles et de bien concevoir les inconvénients potentiels.
Responsabilité limitée, économie d’impôts, crédibilité, etc. L’incorporation a son lot d’images avantageuses. Qu’en est-il réellement? Y a-t-il seulement des avantages? Voyons la réalité.
La compagnie provinciale ou fédérale constitue la forme d’entreprise la plus courante. Elle est régie par des lois particulières, notamment la Loi sur les compagnies ou au fédéral, la Loi canadienne sur les sociétés par actions (les deux gouvernements possèdent juridiction). Comparativement à l’entreprise individuelle, deuxième forme la plus courante d’entreprise, la compagnie donne « naissance » à une nouvelle personne dite morale. Juridiquement, une compagnie possède son identité propre. Nous la comparons à l’individu afin de discuter des avantages et inconvénients liés à ce « véhicule » d’entreprise.
Responsabilité limitée
Un avantage majeur est sans doute la responsabilité limitée que procure la compagnie à ses actionnaires. Puisqu'elle possède sa propre identité juridique, l’entreprise incorporée supporte la responsabilité de ses dettes ainsi que des autres obligations découlant des ses opérations. La recherche de la responsabilité de la compagnie par une action en justice doit être dirigée contre la compagnie elle-même. Les propriétaires de la compagnie (les actionnaires) ne peuvent être poursuivis personnellement à l'égard de la responsabilité de la compagnie. Bien que la compagnie agisse par l'entremise de personnes physiques, c’est la compagnie, de façon générale, qui est responsable des dommages causés à une autre personne dans le cadre des activités de l’entreprise.
Prenons un exemple : vous êtes l'actionnaire majoritaire d'une compagnie qui possède une flotte de camions. L'un des camions est impliqué dans un accident causant des dommages à une bâtisse. L'actionnaire ne peut être recherché en justice pour les dommages causés par le camion. Nous excluons bien sûr l'hypothèse selon laquelle l'actionnaire aurait commis une faute « personnelle » impliquant sa responsabilité directe (ex. sabotage, conduite en état d'ébriété) dans l'accident comme toute autre personne. Nous sommes tous astreints à des règles de conduite en vertu des règles générales de la responsabilité civile.
Dans la pire situation, soit celle où l’entreprise ne peut plus faire face à ses obligations financières, la responsabilité des actionnaires est limitée à leur mise de fonds dans l’entreprise. Autrement dit, les actionnaires d'une compagnie mise en faillite perdent ce qu'ils y ont investi, mais ne sont aucunement responsables personnellement des pertes des créanciers de la compagnie.
Les propriétaires de l’entreprise ne supportent donc aucun risque? Non.
En pratique, une nouvelle compagnie obtiendra difficilement du crédit, autant de la part des fournisseurs que des prêteurs. En conséquence, les actionnaires devront souvent « garantir » les obligations de la compagnie et ainsi engager leur responsabilité à titre de caution. Les banquiers exigent régulièrement des cautionnements même pour des entreprises établies depuis de nombreuses années. Les banques n'aiment pas prendre des risques. Elles exigent des garanties et comme la compagnie n'en a pas suffisamment, elles demandent un engagement personnel des actionnaires. C'est un processus de négociation.
Les administrateurs de la compagnie ont aussi certaines responsabilités. Règle générale, dans les petites entreprises, les administrateurs sont très souvent les actionnaires de l’entreprise. Or, les administrateurs se voient imposer plusieurs responsabilités importantes. Voyons les principales :
Économie d’impôts
Une petite entreprise peut bénéficier, sur les premiers 400 000 $, de profits d’un taux d'impôt combiné provincial-fédéral aussi peu élevé que 22 %, soit moins que la moitié du taux marginal (le taux applicable à la tranche d'impôt la plus élevée suivant les tables) maximal d’imposition d’un individu qui lui peut atteindre près de 50 %!
À première vue, on serait tenté de croire qu’il est illogique de ne pas incorporer son entreprise! Il faut naturellement nuancer tout cela. Le premier aspect à considérer est que le taux d’impôt corporatif le plus avantageux n’est pas accessible à toutes les entreprises, mais seulement à celles qui exercent certaines activités. Essentiellement, il s'applique aux revenus d'entreprise exploitée activement (un concept fiscal) et non aux revenus de biens (loyers, intérêts, dividendes). De plus, il faut considérer que si la compagnie désire transmettre ses profits aux actionnaires, il y aura imposition additionnelle des revenus qui parviennent aux actionnaires (dividendes, salaires, prêts dans certaines circonstances). La taille de l'entreprise est aussi un facteur. Par exemple, pour un actionnaire ne générant que 25 000 $ de revenus imposables, les avantages de l’incorporation ,à ce niveau de revenu, sont moindres sinon nuls.
Il ne faut quand même pas sous-estimer les avantages fiscaux de l’incorporation. Les possibilités de fractionnement (conjoint, enfants) et de diversification du revenu (salaires, dividendes, avantages, etc.) sont bien réelles. Comme le taux d'impôt est souvent moindre, l'impôt épargné représente autant de liquidités conservées dans l’entreprise pour l’acquisition d’équipements ou le transfert de surplus sans incidence fiscale dans une autre compagnie. Ce sont des éléments à considérer dans le cadre d'une bonne évaluation des avantages et inconvénients.
Crédibilité et pérennité de l’entreprise
La constitution en compagnie d'une entreprise peut accorder une certaine notoriété à l'entreprise. Pour les clients et les fournisseurs, le fait de faire affaires avec une compagnie dûment constituée peut donner l'impression d’un certain sérieux comparativement à l'entreprise individuelle. Bien qu'il s'agisse d'une perception peut-être mal fondée, elle existe tout de même chez plusieurs personnes. Par contre, des études ont démontré que, statistiquement, les entreprises incorporées demeuraient plus longtemps en affaires et réussissaient mieux que les entreprises individuelles.
La compagnie étant une personne morale, elle possède l'avantage de ne pas mourir comme le font les personnes physiques. La compagnie survit à ses actionnaires et administrateurs. Dans l'optique d'une continuité, ce facteur peut être considéré par les clients, les fournisseurs, les créanciers et les investisseurs. D'ailleurs, la question de la transmission d'une entreprise aux survivants qu'il s'agisse de la famille ou de tiers est une question fort importante où se rencontrent des considérations de différents ordres (familiales, fiscales, corporatives, etc.).
Conclusion
L’incorporation génère dans bien des cas des avantages réels et importants pour l'entreprise elle-même et pour ses actionnaires et administrateurs. Chaque cas est un cas d'espèce. Il faut éviter de généraliser trop rapidement, car les contraintes juridiques, les caractéristiques de l’entreprise, la nature de ses activités, la structure de l'actionnariat, le volume d’affaires, l’identité des administrateurs et des actionnaires, ainsi que plusieurs autres considérations interviennent. Il est donc important de procéder à une analyse des avantages et des inconvénients pour chaque projet et d'obtenir des conseils judicieux à ce sujet. Mieux vaut être bien informé au départ et de s'embarquer dans la grande aventure en toute connaissance de cause que de découvrir sur le tard qu'il eut été préférable et payant d'agir autrement.
* Cet article fait suite à l'article intitulé « Les formes juridiques d'entreprises : Avantages et inconvénients ».
Force est d’admettre que l’enregistrement d’une marque de commerce et son utilisation ne garantissent pas le droit à son exploitation. Dans une récente décision, la Cour d’appel du Québec vient d’autoriser une injonction interdisant à un commerce d’automobiles d'utiliser un nom enregistré.
En effet, fondant son jugement sur les risques de confusion, la Cour d’appel ordonne à une entreprise, ayant pourtant enregistré sa marque de commerce, de cesser d’utiliser le nom « Montréal Auto Crédit », à cause de l’emplacement de son commerce, de la forme semblable de sa publicité diffusée et de la quasi-similitude du nom avec « Montréal Auto Prix »1 . L’entreprise se voit contrainte d’abandonner l’exploitation commerciale de son nom.
La Loi sur les marques de commerce établit les circonstances à considérer pour décider s’il y a confusion possible :
C’est en analysant les décisions rendues en vertu de cet article que la Cour d’appel est arrivée à la conclusion que « Montréal Auto Crédit » a tenté de tirer profit de la confusion des consommateurs afin de promouvoir son commerce.
Avant de pouvoir enregistrer, il est possible de faire soit même des recherches auprès du Registraire des entreprises ou dans le système NUANS (NUANS est une marque de commerce appartenant au gouvernement du Canada). Même si on vous permet d'enregistrer un nom quelconque, cela ne signifie pas qu'il n'est pas utilisé par quelqu'un d'autre. Cette autre personne, même si elle n'a pas fait enregistrer son nom, peut posséder des droits supérieurs parce qu'elle utilise le nom depuis longtemps. Cela signifie par contre que si vos recherches indiquent que le nom que vous choisissez n'est pas enregistré ou utilisé, que vous avez intérêt à l'utiliser pour établir vos droits à ce nom. Il est à utiliser dans la dénomination sociale, la papeterie, les contrats, la publicité, etc.
Par conséquent, bien que l’enregistrement d’une marque de commerce offre une protection précieuse, il est important de ne pas tenter d’induire la confusion dans l’esprit de la clientèle. Une évaluation sérieuse et un minimum de recherches sont nécessaires afin d’obtenir une protection adéquate. N’hésitez pas à obtenir l’avis d’un expert en la matière avant d’investir financièrement dans l’enregistrement d’une marque de commerce.
1. Montréal Auto Prix Inc. c. 9078-7995 Québec Inc., 500-09-012358-024, 3 septembre 2004, Honorables Juges Robert, Mailhot, Morin. C.A
2. Loi sur les marques de commerce, L.R.C.1985, c. T-13
On se voit confronté un jour ou l'autre à un surplus de travail ou à un contrat trop volumineux pour le réaliser seul. Impossible de dire non aux clients au risque de les perdre. La solution : sous-traiter le surplus de travail. Quels sont les dangers qui guettent cette forme de « partenariat »?
Sous-traitance ou présentation d’un autre travailleur autonome au client
La sous-traitance consiste à contracter avec un client et à faire réaliser le contrat par une tierce partie. Une relation juridique contractuelle existe entre le client et vous, et une seconde relation naît entre le sous-traitant et vous. Aucun lien n’existe entre votre sous-traitant et le client.
Par ailleurs, le seul fait de présenter un autre travailleur autonome à un client ne crée pas de lien juridique entre vous et le client. Si le client décide de faire affaires avec cet autre travailleur, la relation contractuelle sera entre eux.
Implications juridiques avec le client
En décidant de sous-traiter une partie (ou la totalité) de votre travail, vous demeurez responsable de l’ensemble du contrat envers le client. Cette délégation entraîne votre responsabilité à l'égard du travail du sous-traitant et de ses faits et gestes dans le cadre du contrat. Vous ne pouvez vous dégager de cette responsabilité, mais vous pouvez évidemment recourir contre le sous-traitant fautif. Le choix du sous-traitant et le contrôle que vous pourrez exercer sur son travail constituent donc des éléments très importants.
Même si la seule introduction de votre client auprès d'un autre travailleur n'engage pas votre responsabilité, le geste n'est pas sans conséquence d’affaires. En proposant cette autre personne, vous « endossez » informellement la qualité de son travail. Un mauvais rendement de ce travailleur pourrait nuire aux relations futures avec votre client.
Implications juridiques avec le sous-traitant
Les dangers sous-estimés résident dans la relation avec le sous-traitant. En effet, en confiant une partie (ou la totalité) de la réalisation de votre contrat à celui-ci, vous exposez votre relation avec votre client. Voyons les principaux risques pour lesquels des solutions toutes simples existent.
Moyens de protection
Des moyens simples existent afin de pallier les différents risques que nous venons de survoler.
Conclusion
La sous-traitance constitue un excellent moyen de combler des besoins temporaires. Cependant, ne négligez pas de bien encadrer une entente de cette nature avec les précautions appropriées.
Le contrat est la loi des parties!
Cette expression reflète en fait, une réalité simple : tant et aussi longtemps que les termes d’une entente ne vont pas à l’encontre de dispositions contrevenant à l'ordre public, deux personnes, appelées les « parties », sont libres de convenir des conditions qu'elles veulent.
Bien que le Code civil du Québec et d’autres lois statutaires encadrent la formation et le contenu des contrats, il est important de savoir qu’il est loisible aux parties d’écarter certaines règles de droit et de fixer elles-mêmes les règles du jeu.
Tout entrepreneur conclut régulièrement des contrats. Qu’il soit verbal ou écrit, le contrat est tout aussi valide. Par contre, à défaut de prévoir un écrit, la preuve de son contenu sera plus difficile.
Voyons quelques notions relatives aux contrats en général.
Formation du contrat
Le contrat se forme lorsqu’il y a rencontre des volontés des parties. Dès lors, un échange de consentement libre et éclairé entre les contractants établit entre eux un lien juridique comportant habituellement des obligations et des droits pour chacun d’eux. Doit-on absolument signer un document pour former un contrat? La réponse est NON. La signature constitue une preuve de consentement quant au contenu du document signé. En affaires, même un écrit non signé peut servir de preuve pour constater un acte juridique (paiement, contrat, etc.). La preuve d'un contrat verbal peut se faire par différents moyens (témoins, circonstances, par aveu) mais elle risque d'être malaisée. Sachez aussi qu'un contrat écrit ne peut normalement être contredit par témoignage ce qui n'empêche toutefois pas le témoignage pour l'interpréter.
Les composantes essentielles
Le contrat doit comporter l’identification des parties, l’objet de celui-ci, la contrepartie (prix) ainsi que les modalités de paiement. Bien que cela paraisse simpliste, on rencontre malheureusement des situations où l'on peine à déterminer à qui s’adressent les obligations du contrat, soit que l'une des parties a omis de s’identifier ou que les termes de l'entente souffrent d'ambiguïté. De telles imprécisions peuvent causer des problèmes à celui qui invoque un droit, soit souvent l’entrepreneur.
Les composantes intéressantes
Conclusion
Les gens en affaires tireront grand avantage à établir un contrat type, adapté à leurs produits ou services, avec l'objectif de maximiser leur protection et de minimiser leurs obligations et leur responsabilité. Il ne s'agit pas d'apeurer le client avec une brique à sens unique en caractères minuscules, mais d'avoir un contrat clair qui, sans exagération, encadre complètement la transaction réelle et limite les possibilités d'interprétation.
« Description du système de la déclaration d'impôt »
La perception de l'impôt sur le revenu constitue la source première de financement des gouvernements au Canada. Le système repose sur la production annuelle de déclarations par les contribuables et à une évaluation par ceux-ci de l'impôt qu'ils ont à payer. C'est pourquoi, on qualifie le système comme étant à auto-déclaration et à auto-cotisation. Le succès repose sur l'honnêteté et l'intégrité des contribuables1. Nous y reviendrons, car le principe de base du régime entraîne un certain nombre de corolaires.
Production d'une déclaration
Particulier
Essentiellement, tout particulier qui a un impôt payable ou un gain en capital imposable doit produire une déclaration de revenu selon les paragraphes 150(1) et 150(1.1) de la Loi de l'impôt sur le revenu2 (ci-après LIR.). La LIR contient quelques autres dispositions obligeant à la production d'une déclaration dans certaines circonstances. L'une d'entre elles vise le cas où le ministre met le contribuable en demeure d'en produire une3.
Avantages de produire une déclaration
Les gens qui n'ont pas d'impôt payable sont généralement ceux qui n'ont aucun revenu. S'il s'agit d'une personne ayant un faible revenu qui calcule ne pas avoir d'impôt à payer, il est probablement préférable qu'elle produise une déclaration de revenu afin de pouvoir profiter des crédits d'impôt remboursables ou de divers programmes sociaux. Il n'est pas prudent de ne pas produire de déclaration, car si le ministre demande la production d'une déclaration et qu'il est établi qu'un impôt était payable, alors s'appliqueront des pénalités et intérêts parfois pour plusieurs années antérieures.
Personne décédée
Même une personne décédée doit produire une déclaration (ses représentants légaux4). D'ailleurs, dans le cas d'une personne décédée, la production d'une déclaration peut s'avérer très importante, soit en raison des impôts payables déclenchés par la disposition présumée de tous les biens au décès, soit par les économies d'impôt pouvant être réalisées dans certaines circonstances.
Société par actions (compagnie)
Dans le cas des compagnies (la LIR les appelle des sociétés), l'obligation de produire une déclaration est plus étendue et existe du seul fait qu'elle réside au Canada5 (toute société constituée au Canada après 1965 est réputée résider au Canada).
Même une compagnie inactive ou qui a liquidé ses biens est tenue de produire une déclaration. Cette exigence peut poser problème et entraîner des inconvénients pour les administrateurs.
Le Québec, l'Alberta et l'Ontario sont les seules provinces qui obligent les compagnies à fournir une déclaration de revenu distincte de la déclaration fédérale. L'Ontario a annoncé qu'elle confiera à l'Agence du revenu du Canada le soin de gérer les déclarations de sociétés après 2008 et, partant, les compagnies de cette province n'auront plus qu'une déclaration à compléter.
Forme et délais de production
Une déclaration doit être produite sur les formulaires prescrits au temps prévu par la loi. Généralement, les particuliers doivent produire leur déclaration au plus tard le 30 avril de chaque année, ou le 15 juin si le particulier a exploité une entreprise. Même si la déclaration peut être produite dans ce cas jusqu'au 15 juin, il ne faut pas perdre de vue que le solde de l'impôt payable demeure payable le 30 avril.
Depuis plusieurs années, les déclarations peuvent être transmises par voie électronique ce qui permet assurément d'en accélérer le traitement.
Il n'existe pas de disposition générale permettant d'amender une déclaration produite, mais il s'agit d'une pratique répandue et l'Agence accepte de les considérer dans la plupart des cas.
Divulgation volontaire
Dans le cas de revenus « omis », il existe un programme de divulgation volontaire qui peut s'avérer intéressant pour s'éviter le paiement de certaines pénalités lorsque par erreur ou omission des revenus n'ont pas été déclarés ou des dépenses réclamées à tort.
L'une des conditions essentielles pour pouvoir bénéficier du programme est que la divulgation doit survenir avant toute procédure de vérification et évidemment avant toute cotisation. Si le contribuable sent la soupe chaude à la suite d'une demande de l'Agence, il est déjà trop tard, la divulgation n'est pas spontanée dans ces circonstances. Le contribuable doit aussi fournir des renseignements vérifiables et complets.
Dans le cas de divulgation véritablement volontaire, les pénalités pourront généralement être évitées, mais non les intérêts. Des modalités de paiement peuvent aussi être négociées. Finalement, les poursuites pénales qui auraient pu être intentées (évasion fiscale) ne le seront pas.
1. R c. McKinlay Transport Ltd [1990] 1 R.C.S. 627, au para. 17.; Colin Campbell, Administration of INCOME TAX 2008, Thomson Carswell, Toronto, p. 65.
2. L.R.C. 1985, c. 1 (5e suppl.).
3. 150(2) LIR.
4. 150(1)b).
5. 150(1)a) LIR.
« Survol général »
Source du droit de taxer
Sans entrer dans des concepts philosophiques de fiscalité, il faut quand même mentionner que l'impôt sur le revenu perçu par le gouvernement fédéral et les provinces canadiennes tire sa source de la Loi constitutionnelle de 1867 (R.-U.), 30 & 31 Vict., c. 3 (« la Constitution »).
Le pouvoir de taxer emporte nécessairement celui de collecter et d'administrer les impôts. Au Canada, la loi fondamentale est la Loi de l'impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, c. 1 (5e suppl.) (la « Loi »). Au Québec, il s'agit de la Loi sur les impôts, L.R.Q. c. I-3. Cette dernière est rédigée d'une façon bien différente de la Loi (du Canada), mais essentiellement il s'agit des mêmes principes, normes et règles. Lorsque le gouvernement fédéral modifie sa loi, généralement le Québec adopte les mêmes modifications, on entend souvent alors l'expression voulant que : « le Québec s'harmonise avec le fédéral ». Bien sûr, il arrive qu'il y ait des différences.
Administration
Au Canada, le ministre du Revenu national est chargé de l'administration et de l'application de la Loi, une tâche confiée à l'Agence du Revenu du Canada (l« 'ARC »). Au Québec, le ministère du Revenu du Québec possède cette mission.
Dans la plupart des provinces canadiennes, l'impôt provincial est établi en fonction de l'impôt fédéral et la perception des impôts provinciaux est confiée à l'ARC. Le Québec perçoit lui-même ses impôts (de là la double déclaration de revenu), mais Revenu Québec et l'ARC collaborent de différentes façons. En matière de taxes (les taxes à la consommation TPS et TVQ sont imposées en vertu de lois distinctes) par exemple, le Québec est chargé de l'application de la loi fédérale (un genre de sous-contrat).
Documentation fiscale (lois, règlements, circulaires, formulaires, bulletins, etc.)
En fiscalité, l'un des principes fondamentaux et l'un des objectifs est que la loi devrait être simple. On peut certainement dire que ce beau principe est allègrement bafoué. Les lois fiscales sont d'une grande complexité et changent constamment. Il y a plusieurs raisons à cela. Disons simplement que plus on simplifie, plus il y a de risques d'iniquités réelles ou perçues. Les lois sont votées par les parlements d'élus et justement, les parlementaires doivent être élus et supportent en conséquence des pressions politiques intenses et continuelles qui font en sorte que les lois sont farcies de notions, de concepts, d'énumérations, de distinctions qui les rendent complexes et détaillées.
Pour le non-initié, la lecture et la compréhension de la Loi de l'impôt sur le revenu est un redoutable défi. Pour faciliter la compréhension des lois, les autorités publient un grand nombre de guides, de circulaires, de bulletins aujourd'hui disponibles sur Internet qui permettent souvent l'accès à de l'information plus digeste (voir Liens utiles).
Interprétation des lois fiscales
Pour interpréter les lois, la source première est évidemment la loi, ensuite viennent la jurisprudence des tribunaux, les ouvrages spécialisés et la position administrative. « [L]es termes de la loi doivent être lus dans leur contexte global, selon leur sens grammatical et ordinaire en harmonie avec l'économie générale de la loi, avec son objet et avec l'intention du législateur »1. Une fois cet exercice accompli, il est utile sinon essentiel de vérifier si notre interprétation a été l'objet de décisions des tribunaux (la jurisprudence) ou si les auteurs ont écrit à propos des dispositions qui nous intéressent (toujours le cas ou presque). Les autorités fiscales fournissent également une foule de documents (bulletins d'interprétation, circulaires, notes explicatives, formulaires, etc.) qui sont très utiles. La position administrative n'est cependant pas la loi.
On sait qu'en dernier ressort, en cas de conflit d'interprétation, les tribunaux sont chargés de trancher les différends qu'on leur soumet. Si l'interprétation des tribunaux ne plaît pas au législateur, il a par contre le loisir de modifier la loi. Les lois et les interprétations varient donc dans le temps.
1. Côté, Paul-André. Interprétation des lois 3e éd., Montréal, Éditions Thémis, 1999. p. 488.
« Description sommaire des règles de cotisation, nouvelle cotisation, opposition »
Une fois la déclaration de revenu produite, l'autorité fiscale examine la déclaration, fixe, selon le cas l'impôt, les intérêts, les pénalités ou le remboursement. De nos jours, avec la transmission par voie électronique et le traitement informatisé des déclarations, cette première opération s'effectue rapidement. Elle ne consiste pas en une vérification approfondie des informations soumises avec la déclaration. À l'issue de cette première opération, le fisc envoie un avis de cotisation1. L'avis est le bout de papier signalant qu'un geste officiel et prévu par la loi a été accompli (la cotisation).
Première cotisation
Donc, chaque contribuable qui produit une déclaration de revenu reçoit, généralement peu après, un avis du fisc que celui-ci a établi une cotisation. Autrement dit, on pourrait assimiler cette première cotisation à un avis disant que le fisc a vérifié les informations et calculs soumis de façon sommaire et qu'il arrive aux mêmes conclusions à moins d'erreurs ou de l'omission de fournir certaines pièces justificatives.
On comprendra de ce qui précède que le contribuable n'est pas à l'abri d'une nouvelle cotisation même si la grande majorité des contribuables n’est jamais soumise à l'angoisse d'une vérification à l'issue de laquelle le fisc peut émettre une nouvelle cotisation.
Les raisons qui font que les autorités fiscales peuvent se pencher plus attentivement sur une déclaration en particulier sont trop nombreuses pour être toutes énumérées. Comme le système repose sur l'auto-déclaration et l'auto-cotisation, il faut qu'un certain nombre de déclarations soient vérifiées pour assurer un fonctionnement équitable et adéquat du système. La Cour suprême s'exprimait ainsi à ce sujet :
« La Loi de l'impôt sur le revenu est essentiellement une mesure de réglementation qui régit la façon dont l'impôt sur le revenu est calculé et perçu. Elle est fondée sur le principe de l'auto‑déclaration et de l'auto‑cotisation. Pour assurer le respect de la Loi, le ministre du Revenu national doit disposer de larges pouvoirs de vérification des déclarations des contribuables et d'examen de tous les documents pertinents, qu'il ait ou non des motifs raisonnables de croire qu'un certain contribuable a violé la Loi. L'intégrité du régime fiscal ne peut être préservée que par un système de vérification au hasard [...] »2.
Nouvelle cotisation
Le fisc peut procéder à une nouvelle cotisation à l'intérieur de la période normale de nouvelle cotisation3. Cette période s'étend dans la plupart des cas aux trois années qui suivent l'envoi de la première cotisation (par exemple, pour l'année 2007, l'avis de cotisation sera normalement reçu [posons] le 1er juin 2008, le fisc aura alors jusqu'au 1er juin 2011 pour émettre une nouvelle cotisation). Cependant, si le contribuable a présenté des informations erronées par négligence, inattention, omission volontaire ou fraude, les autorités fiscales peuvent émettre une nouvelle cotisation après ce délai4. Il est évident que cette dernière disposition a suscité une volumineuse jurisprudence.
Il arrive fréquemment que, pressé par les délais mentionnés au paragraphe précédent, le fisc demande au contribuable de renoncer au bénéfice de l'écoulement des délais. Les vérificateurs demandent alors une renonciation5 de la part du contribuable. Celui-ci est porté à l'accorder parce qu'à défaut de le faire, le fisc émettra une cotisation. Il faut savoir qu'il est possible de révoquer (le même jour s'il le faut) cette renonciation6 et qu'en conséquence le fisc n'aura qu'un délai supplémentaire de 6 mois pour produire une nouvelle cotisation.
Opposition
Lorsqu'un contribuable reçoit une nouvelle cotisation, qui peut avoir été établie à la suite d'une vérification formelle à laquelle il aura pris part en répondant à des questions ou en fournissant des documents, il a un droit de s'opposer en expédiant un avis d'opposition7. Cela peut se faire par une simple lettre ou préférablement en utilisant le formulaire à cet effet qui est expédié au chef des Appels d'un bureau de district. Cet avis d'opposition doit être donné, pour les particuliers, au plus tard un an après la date à laquelle la déclaration de revenu devait être produite ou dans les 90 jours suivants la date d'expédition par la poste de l'avis de cotisation (avis de la nouvelle cotisation). Les sociétés n'ont que les 90 jours sus-mentionnés pour s'opposer.
Il peut arriver que la réception d'un avis de nouvelle cotisation soit une complète surprise pour le contribuable. Il a intérêt alors à communiquer avec l'Agence du revenu du Canada (des informations apparaissent sur l'avis) pour s'enquérir des motifs et voir s'il peut négocier un règlement ou fournir des pièces justificatives et résoudre de quelque façon le différend. Il doit cependant, avant l'expiration de la période de production de l'opposition, produire son avis d'opposition pour protéger ses arrières.
Il faut réaliser cependant que les agents du fisc ne sont pas les représentants du contribuable et que leurs intérêts divergent des siens. Il arrive souvent qu'un contribuable,ignorant des lois fiscales, fasse des affirmations malheureuses ou fournisse des informations qui lui nuiront dans la suite des choses. S'il faut se montrer coopératif et demeurer honnête, il reste que d'être conseillé adéquatement à ce stade peut être utile et payant.
Effet de l'avis d'opposition
L'opposition suspend l'obligation de payer immédiatement les sommes, mais pas les intérêts qui continuent de s'accumuler si la cotisation subsiste.
L'avis d'opposition est remis à un agent des appels et la cotisation sera examinée de nouveau. Au terme de cet examen, la cotisation peut être annulée, ratifiée ou modifiée ou une nouvelle cotisation peut être émise. Le contribuable peut obtenir à cette étape copie du rapport du vérificateur ainsi que des documents étudiés. Si une nouvelle cotisation est émise et que le contribuable n'est toujours pas satisfait, il n'a pas à s'opposer de nouveau à cette nouvelle cotisation et peut en appeler à la Cour canadienne de l'impôt tout comme de la décision de ratifier ou de modifier la cotisation originale8.
1. Art. 152(1), Loi de l'impôt sur le revenu.
2. R.c. McKinlay Transport Ltd., [1990] 1 R.C.S. 627
3. Art. 152(3.1).
4. Art. 152(4).
5. Art. 152(4)a)(ii).
6. Art. 152(4.1)
7. Art 165(1).
8. Art. 165(7) et 169.